建站資深品牌
專業(yè)網(wǎng)站建設公司

　　（上海企業(yè)網(wǎng)站建設）隨著網(wǎng)絡的普及和應用，全球電子商務的交易量迅速增加，1999年全球BtoB的交易額為155億美元，預計到2003年將達到23000億美元，以至Intel前任總裁說：“在未來五年內(nèi)，要么你是一家互聯(lián)網(wǎng)公司，要么你不是一家公司�！痹谶@個電子商務的浪潮中如何掃除障礙，構(gòu)建促進電子商務發(fā)展的法律體系，已成為法學界不可回避的問題。

　　一、電子商務的特征與發(fā)展障礙（上海做網(wǎng)站）

　　所謂電子商務就是“通過對包括文本、聲音和圖像等數(shù)據(jù)的電子化處理和交換，從而以電子手段來進行的商務活動。它包括了對貨物和服務的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的網(wǎng)上交換、電子資金轉(zhuǎn)移、電子股票的交易、電子提單、網(wǎng)絡上的拍賣、遠程合作設計開發(fā)以及針對用戶的網(wǎng)絡廣告和在線售后服務等各種各樣的商業(yè)行為。

　　電子商務有直接和間接之分，直接的電子商務是指在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)網(wǎng)上定購、支付和交付無形貨物和服務的貿(mào)易形式，包括計算機軟件、影視資料和信息；間接的電子商務是以電子方式定購有形貨物，即傳統(tǒng)的商品，但必須通過傳統(tǒng)的貨運渠道實現(xiàn)物理形式的交貨的貿(mào)易形式。電子商務區(qū)別于傳統(tǒng)的貿(mào)易形式，主要有以下特征：（上海網(wǎng)站推廣）

　　(一)市場的全球性。電子商務是以因特網(wǎng)作為其交易的載體的，而因特網(wǎng)的一個重要特征就是全球連通，在因特網(wǎng)上沒有明顯的地域和國家界限，通過任何一臺聯(lián)網(wǎng)的電腦都可以訪問世界任何一個角落的服務器，商家可以在因特網(wǎng)所到之處搜尋資源，也可以向因特網(wǎng)所到之處推銷產(chǎn)品，因特網(wǎng)使得遠距離的交易不僅成為可能，而且可以經(jīng)常發(fā)生。于是，電子商務主體面對的就不僅僅是一個地區(qū)的市場，而是全球的大市場。全球性的市場不僅一改封閉的交易形式，而且期待著高度一體化的商業(yè)和法律規(guī)則。

　　(二)經(jīng)濟資源的虛擬性。由于計算機處理、儲存的和因特網(wǎng)上傳輸?shù)亩际潜硎疽欢ㄐ畔⒌碾姶判盘枺�于是以因特網(wǎng)為載體，計算機處理為表征的電子商務雙方的談判記錄、使用的資金甚至標的本身都是數(shù)字化的。無論是電子貨幣、電子提單，還是作為商品的軟件，就其物理層面看，都是“0”、“1”的信息位，沒有任何價值，而只有就其所代表的信息來看，才代表著一定的價值。也就是說，電子商務中的經(jīng)濟資源并不是以其傳統(tǒng)的物化的形式出現(xiàn)，而是被虛擬為數(shù)字形式的符號。這種虛擬的信息資源給上家的商業(yè)信用提出了更高的要求。

　　(三)交易形式的發(fā)展性。隨著計算機技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)的快速發(fā)展，作為其應用的電子商務無論在規(guī)模上還是形式上都有了巨大的發(fā)展，不斷切合技術(shù)特征的電子商務交易方式有力地推動經(jīng)濟的發(fā)展。從簡單的EDI信息傳輸?shù)綐?gòu)建數(shù)字化交易平臺，從初始的E-mail身份認證到數(shù)字化簽名。電子商務交易形式的高速發(fā)展使得立法越來越跟不上節(jié)拍。

　　就目前而言，電子商務的發(fā)展至少存在以下障礙：

　　(1)技術(shù)障礙。因特網(wǎng)技術(shù)日新月異，但作為一種新事物，它的現(xiàn)狀并不是完美的。首先是穩(wěn)定性障礙，在因特網(wǎng)中傳輸?shù)男盘柨赡苡捎谕饨缭�因而被破壞或丟失，網(wǎng)站也有可能由于故障而停止運行，這對于商家來說是難以容忍的；其次是安全性障礙，傳輸中或存儲著的信息可能被黑客竊取，目前尚沒有完善的技術(shù)措施保障數(shù)據(jù)的安全性，使得商家對電子商務有所顧慮；第三是網(wǎng)絡速度的障礙，由于網(wǎng)絡速度較慢，人們往往沒有興趣在網(wǎng)上搜索和求購商品，而沒有一定的顧客群，電子商務是不可能發(fā)達的，這一障礙在中國尤其突出。

　　(2)信用障礙。電子商務是全球性的貿(mào)易，買賣雙方往往遠隔千里，不可能對交易對方作詳細的了解；而且，電子商務的標的具有虛擬位，缺少可以被具體控制的實物，于是，就對當事人的商業(yè)信用提出了更高的要求。商業(yè)信用本是應該在工業(yè)化和市場化的過程中解決的問題，但由于我國是在工業(yè)經(jīng)濟和市場經(jīng)濟尚未完善的條件下發(fā)展電子商務的，因此信用不足就成為電子商務發(fā)展的重大障礙。[Page]

　　(3)法律障礙。與日新月異的技術(shù)發(fā)展和電子商務模式的更新相比，由于法律固有的穩(wěn)定性和立法者認識能力的限制，與電子商務相關(guān)的法律顯得跟不上節(jié)拍。一方面是法律在一些電子商務帶來的新領(lǐng)域里呈現(xiàn)空白，另一方面是傳統(tǒng)法律與電子商務行為不協(xié)同。這方面的弊害主要是使商家無法預見自己行為的法律后果，對既得利益缺少安全保障，同時，那些不協(xié)調(diào)的法律可能直接阻礙電子商務的發(fā)展。

　　法律障礙當然主要通過法律手段解決，技術(shù)障礙和信用障礙的解決主要依靠技術(shù)和市場的完善，但是，法律手段亦可在一定程度上促進技術(shù)進步和彌補信用的不足。

　　二、構(gòu)建電子商務法律體系的立法原則（上海網(wǎng)絡優(yōu)化）

　　為促進電子商務的發(fā)展，法律應該通過確定性的安排彌補技術(shù)和信用的缺陷，同時也要面對技術(shù)進步和商務形式的發(fā)展以其穩(wěn)定性克服電子商務發(fā)展的法律障礙。在構(gòu)建電子商務法律體系的過程中應當把握一些立法原則，即制定法律的基本出發(fā)點和在制定過程中應當遵循的方向和準則。這里主要應解決以下兩個問題：

　　(一)法律介入電子商務領(lǐng)域的深度。

　　這個問題要解決的是：對于電子商務的某一具體領(lǐng)域或關(guān)系，是用法律的強制性手段加以規(guī)范.還是應當留待企業(yè)和市場通過競爭、自律規(guī)范和習慣解決。這不是指電子商務整體是否需要法律規(guī)范的問題(任何一種生產(chǎn)方式總需要與之適應的法律制度)，而是指法律是否應當以強制規(guī)范的形式具體規(guī)定電子商務活動的細節(jié)或每一個環(huán)節(jié)，如收集顧客信息所應遵循的標準、數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩�要求等，即法律在什么深度上介入電子商務領(lǐng)域的問題。

　　有學者反對法律具體規(guī)定電子商務的細節(jié)。理由是：(l)電子商務尚處在發(fā)展的早期，其中B to B的貿(mào)易方式還在萌芽階段，所以應當給這種新的貿(mào)易方式以寬松自由的外部環(huán)境，如果對于這些新生事物管得過嚴過死，則會抑制電子商務的活力，阻礙其發(fā)展；(2)電子商務隨著其相應技術(shù)的發(fā)展和具體的貿(mào)易形態(tài)的千變?nèi)f化，即使這方面的專家也很難預料今后電子商務活動中具體的某一個環(huán)節(jié)應當符合的規(guī)范，立法機構(gòu)在這方面就更加無能為力了；(3)在市場競爭的情況下，商家為贏得客戶，會愿意努力增強安全保障、維護客戶信息.從而遵守更為嚴格的行業(yè)慣例，而行業(yè)自律組織也會熱衷于制定專業(yè)性較強的自律規(guī)范，因此國家法律的介入是不必要的。

　　也有學者支持法律具體規(guī)定電子商務的細節(jié)。理由是：(1)安全性對電子商務的發(fā)展是至關(guān)重要的，使電子商務的每一個具體環(huán)節(jié)都有法可依和阻止不正當?shù)乩�用網(wǎng)絡，能夠增強電子商務的可靠性，同時避免法律規(guī)定不明確帶來的法律風險，從而促進其發(fā)展；(2)如果法律規(guī)定過于寬泛，一旦發(fā)生糾紛而沒有現(xiàn)成的判案依據(jù)，無疑會加重司法的負擔。

　　筆者認為，雖然立法者無法準確預測電子商務發(fā)展的具體細節(jié)，但至少應該就其行為規(guī)定低標準或有效性的基本條件。這是因為：(1)企業(yè)的競爭和行業(yè)標準往往難以保證電子商務行為的安全，相反，這種標準可能由于部分商家或其聯(lián)盟的經(jīng)濟強勢或技術(shù)壟斷演變成對消費者或弱勢團體的不公正手段，正如黑格爾指出的：“每一個人(市民社會的每一個個體)都以自身為目的，其它一切在他看來都是虛無”。在因特網(wǎng)隱私權(quán)政策的問題上，起初美國相信通過市場競爭企業(yè)會自發(fā)形成對保護消費者隱私權(quán)的自律規(guī)范，但事實證明沒有法律的約束，自律規(guī)范往往成了企業(yè)推卸責任的工具。法律對電子商務具體環(huán)節(jié)的規(guī)定并不意味著對它進行全面的描述，而是憑借國內(nèi)外已有的實踐和通過現(xiàn)有理論的理性分析，合理判斷這些電子商務行為所應遵循的低要求，以此保證交易安全，同時又不阻礙技術(shù)和商業(yè)行為的進步。(3)過于寬泛和膚淺的法律規(guī)定在遇到具體案件時往往無所適從，無法準確斷定具體行為的效力，這樣的法律不僅給執(zhí)法與守法帶來不便，由于其無法應用還損害了法律的尊嚴。象我國《合同法》承認了數(shù)據(jù)電文的效力，但沒有規(guī)定數(shù)字化簽名的具體條件，結(jié)果就很難在實踐中運用。[Page]

　　(二)法律與技術(shù)結(jié)合的程度。

　　這里要解決的是對于電子商務行為應當如何立法的問題，即立法在多大程度上要反映技術(shù)的發(fā)展，在多大的范圍內(nèi)為技術(shù)發(fā)展留下空間。這里所指的技術(shù)主要是指那些與電子商務行為有效性息息相關(guān)的技術(shù)，如數(shù)字簽名技術(shù)，資金劃撥的技術(shù)平臺等。電子商務交易形式的發(fā)展性給電子商務法律體系的構(gòu)建提出了現(xiàn)實的問題。

　　支持法律與技術(shù)緊密結(jié)合的學者認為.應當將盡可能多的技術(shù)標準和準確的技術(shù)術(shù)語納入關(guān)于電子商務的法律體系中，法律應當直接規(guī)定一種的技術(shù)作為電子商務行為強制使用的技術(shù)。持這種觀點的理由是：(l)電子商務的安全性適應是首要考慮的問題，明確法律認可和不認可的技術(shù)形式，就能使當事人準確預測行為的法律后果，避免法律風險。如果當事人使用的技術(shù)的有效性留待法院判斷。則不僅侵害了法律的確定性，而且加重了法院的負擔。(2)我國技術(shù)尚不發(fā)達，企業(yè)信用不足，與技術(shù)緊密結(jié)合的法律能阻止一些當事人利用簡陋的技術(shù)、寬容的法律逃避義務，同時，法律對某種技術(shù)的指定加強了人們對該種技術(shù)的認同，彌補了商業(yè)行為的信用不足。

　　認為法律應對技術(shù)采取超然態(tài)度的學者指出，法律不是技術(shù)標準，它關(guān)注的不應該是個別的技術(shù)，而應是一般的價值關(guān)懷，即法律只能對電子商務行為的功能性目的提出要求，而不應對技術(shù)做出指定。理由是：1，電子商務的交易形式千變?nèi)f化，它使用的技術(shù)也不斷進步，立法者無法判斷什么是現(xiàn)在的技術(shù)，更談不上對將來的預測，這樣，法律就可能阻礙了技術(shù)的進步和與此相聯(lián)系的貿(mào)易形式的發(fā)展；2，由于政府的指定，使得一種技術(shù)取得某種無可比擬的優(yōu)勢，這就會造成行政性壟斷，影響市場競爭機制，從而阻礙技術(shù)創(chuàng)新。

　　筆者認為：對于中國這樣市場經(jīng)濟尚不完善、行政力量干預市場的現(xiàn)象時有發(fā)生的國家而言，用法律指定某一技術(shù)作為電子商務行為有效性依據(jù)的做法顯然是不可取的。但是，電子商務發(fā)展必須有安全性保障：包括技術(shù)上的穩(wěn)定和準確、對交易對方信用不足的彌補以及保證行為合法性的法律安全方面，這就要求法律對電子商務行為所采用的技術(shù)至少應達到的功能和低效果做出詳盡的規(guī)定，即規(guī)定只有使用具有若干技術(shù)性能、能夠達到一定效果的技術(shù)的行為才是有效的，這樣一方面避免了對特定技術(shù)的指定帶來的弊害，同時又維持了電子商務行為較高程度的確定性和安全性。

　　三、構(gòu)建電子商務法律體系的途徑

　　為促進電子商務的發(fā)展，構(gòu)建電子商務的法律體系并不是脫離傳統(tǒng)的法律思想另起爐灶，而是應當繼承傳統(tǒng)法律的合理內(nèi)核，尤其是基礎(chǔ)價值判斷，并與傳統(tǒng)法律保持密切關(guān)系。這是因為：電子商務雖然在今后的經(jīng)濟生活中占很大的份額，但是傳統(tǒng)的商務形式仍將與電子商務協(xié)同發(fā)展，并且相互發(fā)生密切聯(lián)系，對電子商務和傳統(tǒng)法律適用兩套完全不同的法律規(guī)范不利于兩種經(jīng)濟形式的交流；何況，電子商務首先是一種商務形式，它的發(fā)展就帶有傳統(tǒng)商務的烙印，在發(fā)展的理念和法律需求上也有共通的一面。

　　基于以上考慮，在對電子商務的法律體系的構(gòu)建中，首先應當考慮原有法律對電子商務行為的適用，對于原有法律不能適應電子商務發(fā)展的，應從以下途徑著手改造。（企業(yè)網(wǎng)站建設）

　　(一)制定新的法律規(guī)范。

　　對于傳統(tǒng)法律沒有規(guī)定的，即由電子商務行為帶來的新的人際關(guān)系，盡快制定法律規(guī)范。電子商務一方面減少了交易環(huán)節(jié)，另一方面也在商務活動中出現(xiàn)了一系列新的當事人，比如：認證中心(CA)、技術(shù)平臺提供者(ITP)、接入服務商(ISP)等，它們在一定程度上介入了電子商務活動，但它們在電子商務中的法律地位在傳統(tǒng)法律中是找不到的。由于中國電子商務尚不發(fā)達，對這些新事物的矛盾關(guān)系還沒有充分展開，對此立法具有一定的超前性，但這種超前往是必要的、因為只有用法律手段規(guī)范它，才能促進電子商務的發(fā)展，并防范它的負面影響。在制定這種新的法律規(guī)范時.一方面要借鑒發(fā)達國象的立法經(jīng)驗，另一方面要從中國電子商務發(fā)展的獨特性出發(fā)，切實反映電子商務的發(fā)展規(guī)律，使得這樣的法律能保障我國經(jīng)濟利益，并努力把它推廣為世界各國能夠接受的法律準則。[Page]

　　(二)修改或解釋既定的法律規(guī)范。

　　由于我國大陸法傳統(tǒng)立法固有的寬泛性，對于許多新興的電子商務行為主要應通過修改或解釋既定法律的方式加以規(guī)范。這樣做的好處是：在法律反映電子商務特殊性的同時，保持法律的穩(wěn)定性，不至于過大地影響商家的交易習慣和經(jīng)濟安排，這也就是降低了電子商務的法律風險。具體有以下兩個方向：(l)擴張性的修改或解釋。通過修改原有法律的管轄范圍、對詞義作擴大解釋或減少法律適用的條件，使得原本運用于傳統(tǒng)交易的法律可以適用于電子商務領(lǐng)域。比如，將傳統(tǒng)的簽章涵蓋“數(shù)字化簽名”、在企業(yè)登記中降低“固定營業(yè)地點”的要求等。(2)收縮性的修改或解釋。一些電子商務的行為在表面上屬于傳統(tǒng)的法律的規(guī)范范圍，但由于電子商務獨特的性質(zhì)，用傳統(tǒng)法律規(guī)范是不合適的，這就需要通過修改或解釋的方法將這些行為排除于傳統(tǒng)法律規(guī)范之外。一個明顯的例子就是；瀏覽萬維網(wǎng)時，計算機終端自動將文件復制到硬盤的臨時復制行為應該排除在著作權(quán)法意義上的復制之外。

　　(三)創(chuàng)造有利于電子商務發(fā)展的配套法律體系。

　　這個配套體系必須有針對性的幫助克服電子商務發(fā)展的障礙。例如，針對技術(shù)障礙。電子商務的基礎(chǔ)建設，包括基礎(chǔ)設施建設、技術(shù)平臺的建立與配套技術(shù)的開發(fā)和改進都需要大量的資金，而且風險大、回報慢。這就需要充分利用外資為我國發(fā)展電子商務所用。但是，我國電訊行業(yè)尚未開放，許多外資通過規(guī)避法律的辦法進入我國，一方面損害了法律的尊嚴，另一方面也增加了利用外資的成本。所以，應當考慮在增值業(yè)務中允許外商全面進入；在基礎(chǔ)業(yè)務中加以控制，但也不應排除BOT等的合作方式。此外，我國的外資立法還不很科學，《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》和《外商獨資企業(yè)法》中重復的有三分之二之多，不同待遇的規(guī)定又缺少法理的依據(jù)，徒增法律的繁瑣和外資進入的困難。又如，針對信用障礙。由于我國市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，企業(yè)普遍缺乏信用，這就需要法律從外在方面彌補這一缺陷。一方面是增加國家信用，即在電子商務活動中由國家授權(quán)的非盈利性機構(gòu)提供信用保證和進行監(jiān)督，使從事電子商務的交易當事人放心；另一方面，建立和完善信用評級制度，促使企業(yè)重視自身的信用和形象，這是發(fā)展電子商務的長遠之計。（上海網(wǎng)站建設）